根据全国人大常委会的决定,从10月1号开始,外商投资负面清单管理制度,在经过自贸区实践之后,正式在全国范围实施了。实施的标志就是10月8号商务部出台的《外商投资企业设立及变更备案管理的暂行办法》(以下简称《办法》)。

 

《办法》的出台是我国外商投资管理体制的一次非常重大的变革,也是在全国范围内复制和推广自贸区经验的重要举措。《办法》的出台实施,体现了“凡属重大改革都要于法有据”的精神,同时,相信《办法》的出台,也将进一步扩大对外开放,完善我国法制化、国际化和便利化的引商环境,对投资促进工作人员来说,也是一个利好的消息。

 

 
 
 
起草背景
 
 
 

 

1、党的十八届三中全会要求

 

《办法》起草的大的背景首先是党的十八大三中全会的要求,三中全会决定里,明确了要改革涉外投资的审批体制,探索对外商投资进行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。

 

2、自贸试验区先行先试

十八届三中全会后,自贸区先行先试。2013年起,上海自贸试验区试点实施了外商投资前国民待遇加负面清单模式的管理模式,对于清单外的外商投资领域设立和变更,由审批变成了备案管理。

 

3. 备案管理的目标

备案管理和审批管理有所不同。备案管理有三个目标:

 

第一,全面了解外国投资者及其投资企业在华投资的情况,为了防范风险,加强事中、事后的监管,优化对外商企业服务,提升服务效率,为了以上这些目的,收集一些必要的信息。所以第一个目的就是了解情况,收集信息;

 

第二,和企业注册有些不同,商务主管部门的备案更加关注外国投资者本身及其投资活动,承担了甄别外商企业是否涉及到准入特别管理的范围,也就是说商务主管部门需要去甄别这家企业适用于审批还是适用于备案。同时,还要甄别这家企业的经营内容是否会触发国家的安全审查等等;

 

第三,要求外国投资者和外国投资企业履行信息报告的义务。这个也是符合国际惯例的,和许多多边、双边投资协定的趋势也是一致的。出于信息收集的考虑,国际上基本都会会要求外国投资者及投资企业履行信息报告的业务。

 

4. 改革时机成熟

 

此外,比较中观的背景,就是改革的时机,或者说为什么会在今年的十月份推出,是因为改革的时机已经成熟。首先,自贸区试点的成果非常显著,上海自贸试验区是从2013年9月29号挂牌的,也就是说,到今年的9月29号,它已经满了三周年了。在2013年全国人大常委会授权在上海自贸试验区暂停实施外资三法规定的行政审批这个决定中就明确了,对于实践证明是可行的,就要修改相关的法律。上海自贸区的实践三年来的实践,外商投资的便利化程度大大地提高了,不仅申报的材料大大减少,办理的时间也得到了大大地缩减,得到了广大投资者的认同。同时从政府管理的角度来看,整体风险是可控的,在便利化的同时,利用外资的成效特别明显。从上海自贸区挂牌到今年6月份,累计设立外资企业已经超过了6290家,合同利用外资超过680亿美金。在这680亿美元的外资或者说6290家企业中,超过90%是通过备案的方式来完成的。

 

按照2013年人大的决定,负面清单加准入前国民待遇是行之有效的,是可行的,那么就应当修改法律。所以在今年9月3号全国人大常务委员会开会决定修改外资三法和《台湾同胞投资保护法》中有关行政审批的条款,也把准入管理措施之外的外商投资企业的设立和变更由审批改为了备案。

 

 
 
 
主要内容
 
 
 

 

为了确保法律衔接的流畅,做好不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更备案工作,光有人大常委会的决定是不够的,怎么操作,要出台一个办法。10月8号,商务部实施发布了《办法》,就是今天给大家介绍的这个文件。同时,国家发改委和商务部发布了今年的第22号公告,明确外商投资特别准入特别管理的范围。

 

1.主要内容

 

 

2.适用范围

 

在《办法》中有三条讲到了适用范围。首先是第二条,外商投资企业的设立和变更不涉及国家规定实施准入特别管理措施的适用于本《办法》。这条说的很明确,通俗地翻成自贸区的语言就是清单外就是备案,清单内还是保持原有的审批管理。

 

第三十三条是对于港澳台投资的,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的也适用于备案管理。香港服务提供者在内地仅投资《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》对香港开放的服务贸易领域,澳门服务提供者在内地仅投资《<内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排>服务贸易协议》对澳门开放的服务贸易领域,其公司设立及变更的备案按照《港澳服务提供者在内地投资备案管理办法(试行)》办理。这个法案的备案和今天介绍的《办法》稍有不同,但总体上来说是一致的。

 

3.审批范围

 

(1)涉及外商投资准入特别管理措施范围内的投资继续实行审批

 

国家发改委和商务部2016年的22号公告,明确外资准入特别管理措施的范围,就是2015版的外商投资产业指导目录。产业指导目录里的限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求和高管要求的这些条目,就是准入特别管理措施。也就是说你投资到这些措施或者条款,就是要审批。没有涉及到这些条款,只需要备案就可以了。

 

(2)外国投资者并购境内非外商投资企业继续实行审批

 

同时,22号文还规定,并购涉及到外资并购设立企业及变更的按现行的规定办理,即所有的外资并购都要来审批。在这个公告的范围以外,其他企业的设立和变更都实行备案管理。根据商务部条法司专门解释,有一个对企业利好的消息——针对外商投资的上市公司和在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司,《办法》的第六条明确,外国投资者可仅在其所持股份累计变化超过5%,或者相对控股地位发生变化的时候,就投资者的基本信息或股份变更事项办理备案手续。

 

也就是说如果一个外商投资的上市公司或者外商投资的新三板的公司,股份变化了1%,可以不来备案,只有变更超过5%,再来备案,这样也是方便了上市公司或者所谓的公众公司,非上市的公众公司来进行股权的变更。

 

4.适用范围小结

 

下面就这个适用范围来进行一个小的总结。也就是说,备案的范围是哪些,审批的范围是哪些,或者缩小一点,因为审批的范围小,备案的范围大。明确了审批的范围,其他的就是备案的范围。

 

审批的范围:

 

 

友情提示

即外商投资者并购境内非外商投资企业,主管部门审批完了之后,它由内资企业变成了一家外资企业了,那么这家外商投资企业今后再发生变更的时候,就要看这家外资企业的经营范围是不是涉及到准入特别管理措施,如果不涉及的话,后续的变更就用备案,如果涉及了准入特别管理办法,还需要进行审批。

 

5.外商投资准入特别管理措施

下面来详细讲一下准入特别管理措施,这里给大家做了一个小小的梳理。

 

2015版的外商投资产业指导目录中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的条目共93条,其中:

 

 

6.备案机构

 

下面介绍一下备案的机构。《办法》里边第三条讲到了备案的机构,它分两个层级。

 

第一个是国务院商务主管部门,指的是商务部,它负责统筹和指导全国范围内外商投资企业的设立及变更的备案管理工作。也就是说,商务部是不从事实际的备案工作的。

 

第二个层级也明确,各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门,以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构,负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。

 

备案机构不像审批,不需要企业到现场递交纸质材料,所有工作都是通过商务部的外商投资综合管理信息系统来开展,这个系统是商务部开发的,全国统一,不管在哪里都是用这个系统进行备案的。

 

7.本市实施方案

 

对大家而言,关注的是上海怎么来实施。大概是分成这几种。

 

第一,审批。实行审批改备案以后不是说没有审批了,准入特别管理措施以内的外商投资企业的设立及变更的审批都是由市商务委来审批,超过审批权限的,由市商务委初审以后,报商务部审。举一个例子,在全国范围内从事增值电信业务,审批权在商务部,经过市商务委初审后,报商务部审批。

 

第二,香港和澳门服务提供者,仅仅投资在CEPA里边,仅对香港和澳门开放的服务领域的话,它的设立及变更是适用备案,这个备案在市商务委做,但是这种类型的备案非常少, CEPA的备案从今年6月1号开始实施,到今天为止也仅仅只有一个项目来备案。

 

第三,现在实施的外商投资管理企业准入特别管理措施之外的这些外商投资企业的设立及变更,市商务委已经正式向各区和有权限的开发区的商务主管部门下发了通知,所有的备案都在区里和开发区里边办,既方便外商投资者和外商投资企业就近办事,也方便各级商务主管部门就近为企业提供服务。

 

自贸区内现在所有的备案和审批权限都不变,也就是说自贸区管委会依然由各个片区管理局来进行相关区域的备案和审批工作。

 

第四,上海的备案程序。备案程序非常简便,办理起来,大大地减轻了企业的负担。

 

 
三个步骤
 

 

第一,外商投资企业或外国投资者,通过外商投资综合管理信息系统,即备案系统,在线填报和提交备案的信息和相关的材料;

 

第二,备案机构。也就是上海各区的商务委和开发区的相关机构。通过备案系统,在线核对企业填报的信息是不是完整,是不是准确,同时也会甄别是不是在备案范围内,如果说在范围内,很准确,就点一个按钮完成备案。完成备案之后会在线发布备案的结果,会把备案的回执打印出来。如果有需要企业补正,也会在线通知企业进行补正。

 

第三,领取备案回执。企业可以领取也可以不领取。

 

下面来看一下流程图:

 

 

8.企业设立备案

 

下面分事项说设立和变更的备案。

 

(1)备案时间

企业设立的备案,首先来看什么时候备案。和审批十分不同,审批都是在工商登记之前,但是现在备案管理以后,商务部门的备案不作为任何部门办理的前置许可,它只是一种信息报告。所以备案时间,可以在取得企业名称预核准后,也可在营业执照签发后的30日内,也就是说既可以在工商前,也可以在工商执照之后。

 

(2)备案人

谁来备案?很明确,就是全体的投资者或发起人指定的代表,或者共同委托的代理人来办理。

 

(3)备案系统

在哪里备案?商务部的《外商投资管理信息系统》。

 

(4)备案内容

备案内容就是投资者的信息和新投资设立的相关企业的信息。

 

(5)备案方式

备案方式是指在线填报和提交外商投资设立企业申报表及相关的文件。上海将继续沿用原有的“上海外资网上办事系统”,系统增设了一个页面,一个由企业判断是不是在准入实施特别管理措施内的页面。如果判断企业的经营范围既不是在准入实施特别管理措施内,也不属于并购,在点击了两个“否”之后,系统就会自动跳转到外商投资综合管理信息系统,直接在那个系统进行备案就可以了;如果企业填的“是”,直接进入上海的办事系统里面,继续走审批的程序。

 

9.企业变更备案

 

变更备案,也是一样。

 

(1)备案时间

备案时间是在变更事项发生后的30日内完成。变更事项发生,《办法》里边说的十分清楚,变更涉及最高权力机构做出决议的,以做出决议的时间为变更事项的发生时间;那么法律法规对外商投资企业变更另有要求的,以满足另有要求的时间为变更项目的发生时间。大多数情况下,都是以最高权力机构做出决议的时间为项目变更的时间的。举个例子,一家外资企业要增资,它什么时候来备案?如果今天公司的董事会做出决议了,说要增资了,从一百万到两百万,从今天起到下个月的今天之前,应该来做备案。

 

(2)备案人

备案人就是外商投资企业指定的代表或者委托的代理人。

 

(3)备案系统

备案也是一样,在商务委的备案系统上进行。

 

(4)备案事项

备案的事项是在《办法》中第六条明确,共有七项:

 

第一,外商投资企业基本信息的变更。内容非常广泛,比较多的是,比如公司名称变了,注册地址,经营期限,经营范围,投资总额,注册资本等变化,都是比较常见的企业变更,都是需要来备案的。

 

第二,外国投资者基本信息的变更。其中包括:名称,国籍,投资者的地址,认缴出资额,出资方式,出资期限等等,都是要进行变更备案的。有一个提示,比如说,企业要增资了,从一百万到两百万,备案时,肯定要勾选外商投资企业基本信息变了,同时不要忘了外商投资者的基本信息也要变,即出资额变了,出资期限也变了,这两项的变更也是要来备案的。

 

第三,股权或者合作权益发生变更。指股权转让和合作权益转让,都是需要做备案。

 

第四,企业合并、分立和终止。特别提醒外资企业的终止也要办理备案。

 

第五,财产权益的抵押、转让。要提醒大家的是股权质押也要进行备案,因为股权属于财产权益。

 

第六,中外合作企业的外国投资者先行收回投资。

 

第七,中外合作企业委托管理。

 

(第六和第七内容,即使在审批的制度下也是非常少的,在备案管理的环境下,可能也很难碰到。)

 

(5)备案方式

在线填报和提交外商投资企业的变更备案申报表以及相关的文件。

 

10.领取备案回执

 

备案完成以后,相关商务部门会在网上通知,或者是显示备案结果。同时,备案机构会将备案回执打印出来。第12条规定,备案完成以后,外商投资企业或其投资者可以凭着名称预核准通知书复印件或者已经领取的营业执照复印件来领取备案回执,不领取也没有关系。但是,商务主管部门,还是友情提醒企业:最好还是领取。因为没准哪个办事环节就需要出示备案回执,所以还是拿回去比较方便,领取过程也不麻烦。

 

11.监督检查

 

新发布的《办法》,和之前的外资三法相比,多了很多的章节,主要是监督检查以及法律责任的内容,也就是常说的事中、事后监管。这些方面在外资三法里是比较弱的,审批改备案以后,商务部门的工作重心就从事前往事后转移。在备案的条件下,不是说就没有管理了,而是要把前面的审批,转到事中、事后的检查上面。

 

(1)监督检查机关

根据第十四条,商务主管部门,也就是各级的商务主管部门都能对外商投资企业进行监督检查。

 

(2)检查的方式

四种检查方式。一是定期抽查,二是根据举报检查,三是根据有关部门或司法机关的建议和反映的情况检查,四是依职权启动检查。同时,第十四条里面也明确了,各部门需要协调配合来进行事中、事后的检查。比如说,商务部门可以跟工商局、外汇局,也可以跟海关等一起联合检查。

 

12.诚信档案

 

《办法》里还专门有一条叫诚信档案,它强调企业需要自律。商务主管部门和其他主管部门在监督检查中掌握的反映外商企业以及外商投资者诚信状况的信息都是要记入诚信档案系统的。强调企业要自律,对少数不良企业也是一种威慑或者说是发动社会各界来对其进行监督。其中,对于未按本办法规定进行备案,备案不实,伪造、编造、出租、出借、转让《备案回执》,对监督检查不予配合或拒不履行备案机构做出的行政处罚决定的,商务主管部门应将相关诚信信息以适当方式通过商务部外商投资信息公示系统予以公示。

 

13.法律责任

 

《办法》里还提及法律责任,而以前的外资三法并没有给商务主管部门执法的手段,新的《办法》进行了弥补,它共有五条法律责任,四条是针对企业的,一条是对公职人员的。

 

对企业的四条法律责任:

 

如果违反了这四条法律责任,最轻的处罚是先限期责令改正,对于违反了前三条法律责任的,处于三万元以下的罚款,对于不配合公职人员检查的,处于一万元以下的罚款。当然,罚款不是目的,目的是要求外商投资者或者外商投资企业切实履行备案义务。

 

14.小结:审批与备案的主要区别

 

 

首先从时间上看,审批不论新设还是变更,都是在工商登记前,作为工商局的前置许可的。备案管理以后,新设既可在工商登记之前,也可在工商登记之后;变更是在变更事项发生后的三十天内来备案。

 

从提交的材料来看,审批需要提交纸质材料,少的是几份,多的是十几份,再多的二十几份,但是备案不需要提供任何的纸质材料,只需在线提交电子版的材料,最多就六份。

 

从办理时限上,审批是根据《行政许可法》的明确要求,二十个工作日内;《办法》中明确,备案只需要三个工作日即可。

 

从结果体现的形式上,审批是要发放批复和批准证书,备案只有备案回执。

 

从效力上,审批是工商登记的前置许可,同时也是很多其他部门的前置,比如外汇、海关等,备案是告知性的备案,是一种信息的报备,不是办理其他手续的前置许可条件。